文|李皓、李逸梦、晋柠、陈樱娥、吴思丝、杨奕钒、何健民
引言：作为公司资本性交易的最重要一环，利润分配制度直接与股东投资回报和债权人利益保护相关。本次公司法修订在维持现有制度框架的基础上，调整和增设部分规则，其中，尤以取消资本公积补亏禁令和增加违法分配责任主体为最大亮点。但利润分配问题繁杂，恐难以通过数个条文进行全面规制。我们在肯定立法修订积极意义的同时，也需意识到相关规则仍未能全面回应实务关切。在此，我们仅就本次《公司法》修订关于利润分配制度的调整变化及背后成因进行理论探析，并明确相关规则的具体适用问题。
目录
一、新《公司法》利润分配制度之稳中有变
二、利润分配制度革新亮点及其变化成因
(一)资本公积补亏的认识误区及立法纠正
1.资本公积用于补亏的立法迂回
2.禁令取消的原因及其必然性
(二)违法分配后果的本土化规定
三、利润分配规则的重点解析及再检视
1.承包经营模式下，股东收取承包费是否属于违法分配利润?
2.若公司利润未先行补亏或提取法定公积金，股东是否必须返还所得利润?返还的范围如何确定?
3.若公司存在损失，负有赔偿责任的股东范围如何确定，董监高应承担何种形式的责任?
4，资本公积是否均可用于弥补公司亏损?
四、结语
一、新《公司法》利润分配制度之稳中有变
2018年《公司法》与利润分配相关的规定散见于各个章节，核心内容主要集中于第166条。相关条文所构建的公司利润分配制度的核心可总结为：公司应按法律规定补亏、缴税、提取法定公积金后，再向股东分配利润。否则，股东应向公司退还违法分配的利润。
本次公司法修订在保持原有制度框架不变的情况下，增设了违法分配利润的责任主体，改变了过去对资本公积补亏的反对态度，整体强化了对债权人利益的保护，并推动了公司资本的合理化运用。具体变化主要体现为以下几点：
2018年《公司法》及司法解释 新《公司法》
第166条第5款：股东会、股东大会或者董 事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取 法定公积金之前向股东分配利润的，股东必
须将违反规定分配的利润退还公司。 第211条：公司违反本法规定向股东分配利 润的，股东应当将违反规定分配的利润退还 公 司 ；给公司造成损失的，股东及负有责任
的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿 责任。
《公司法解释五》第4条：分配利润的股东 会或者股东大会决议作出后，公司应当在决 议载明的时间内完成利润分配。决议没有载 明时间的，以公司章程规定的为准。决议、 章程中均未规定时间或者时间超过一年的，
公司应当自决议作出之日起一年内完成利 润分配。
决议中载明的利润分配完成时间超过公司 章程规定时间的，股东可以依据民法典第八 十五条、公司法第二十二条第二款规定请求
人民法院撤销决议中关于该时间的规定。
第212条：股东会作出分配利润的决议的， 董事会应当在股东会决议作出之日起六个 月内进行分配。
第168条：公司的公积金用于弥补公司的亏 损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资 本 。但是，资本公积金不得用于弥补公司的 亏损。
法定公积金转为资本时，所留存的该项公积 金不得少于转增前公司注册资本的百分之
二十五。 第214条：公司的公积金用于弥补公司的亏 损、扩大公司生产经营或者转为增加公司注 册资本。
公积金弥补公司亏损，应当先使用任意公积 金和法定公积金；仍不能弥补的，可以按照
规定使用资本公积金。
法定公积金转为增加注册资本时，所留存的
该项公积金不得少于转增前公司注册资本 的百分之二十五。
1. 将负有责任的董事、监事、高级管理人员与股东一并列为违法分配的责任主体。
2018年《公司法》仅规定违法分配场景下，股东负有返还责任，但未明确若公司因违法分配受有损失，股东应承担赔偿责任，还是参照民法上的不当得利规定，善意股东仅在受有利益的范围内承担返还责任。此外，因利润分配采取的是董事会制定方案、股东会批准方案的决策模式，2018年《公司法》亦未回答若股东需对违法分配承担责任，董监高是否也应共同担责的问题。对于前述问题，新《公司法》在一定程度上予以了回应，也即股东及负有责任的董监高均应承担赔偿责任。另外值得注意的是，相较于《公司法(草案三)》将违法分配的适用条件限缩于“未按规定弥补亏损和提取法定公积金”，新《公司法》最终删除了前述限定语，有意将其他具有同质化经济效果的分配行为涵摄入内。
2. 将公司利润分配完成时间的最低限制从一年缩短为六个月。
《公司法解释五》规定公司最迟应在分配决议作出之日起的一年内完成利润分配，新《公司法》从保障股东实现利润分配请求权的角度出发，将最长时间限制缩短为六个月。且相较于《公司法(草案三)》，新《公司法》删除了“公司章程或者股东会决议另有规定的除外”，防范大股东不当压迫。但相较于司法解释规定，新《公司法》未明确若公司章程与分配决议对利润分配完成时间存在矛盾，以何者为准，进而引申出股东可否以“决议约定时间违反章程规定”为由诉请法院撤销该部分决议内容的问题。对此，司法解释规定持“有限的决议优先”立场，也即决议约定时间短于章程规定的，以决议约定为准(特别约定优先);决议约定时间长于章程规定的，以章程规定为准(最长期限)。在新《公司法》未有明确规定的情况下，或可参照司法解释立场进行补充解释。不过经检索发现，实务中章程规定与决议约定矛盾的情形较少，更多是未有明确规定、约定。在新《公司法》进一步缩短最长期限的情况下，章程与决议对股东利润分配时限利益的影响可能更为有限。
3. 准许资本公积弥补公司亏损，并进一步细化补亏顺序。
新《公司法》一改2018年《公司法》严禁资本公积补亏的立场，回归到1993年《公司法》准许资本公积用于补亏的基本轨道。但为防止公司在亏损年度直接将资本公积用于补亏，从而释放当年利润，进行利润分配，参照其他国家或地区的规定，新《公司法》对补亏顺序做出了明确限制，也即明确盈余公积应先于资本公积补亏。
二、利润分配制度革新亮点及其变化成因
本次公司法修订在利润分配制度层面的两大亮点即在于允许资本公积补亏和明确违法分配的责任主体。针对该两大变化，下文将重点从立法演变及比较法视野探析规则变化成因，并明确其理论基础。
(一)资本公积补亏的认识误区及立法纠正
1.资本公积用于补亏的立法迂回
从立法演变过程看，我国公司法曾准许资本公积用于补亏。资本公积补亏是公司经营过程中较为常见的一项财务处理方式，也得到了多国的立法认可，如《德国股份公司法》第150条规定“在年度盈余和以前年度盈余不能弥补年度赤字和以前年度亏损结余的情况下，可以用法定公积金和资本公积金弥补亏损”。[1]《日本商法典》第289条规定“资本公积金或者盈余公积金，除弥补公司的亏损之外，不得使用”。[2]我国1993年《公司法》虽未明确规定资本公积可用于补亏，但第179条规定“公司的公积金用于弥补公司的亏损”，其中“公司的公积金”自然也包括资本公积。可作为佐证的是，2001年证监会发布的监管规则中明确规定上市公司任意盈余公积、法定盈余公积不足以补亏的，可使用资本公积明细科目加以弥补。
立法态度的转变源于上市公司“郑百文”重组事件。2000年3月3日，中国信达资产管理公司向郑州中院提出宣告郑州百文股份有限公司(下称“郑百文”)破产的申请，这是中国历史上第一例债权人申请上市公司破产的案件，颇为轰动。后据报道，郑百文起初不具备上市资格，将亏损做成盈利上报才得以上市，后续引发了大量证券虚假陈述案件，造成了极为恶劣的社会影响。2001年初，郑百文进行破产重组，当时公司累计亏损高达18亿元，净资产不足5亿元，重组方(郑百文最大的债权人)三联集团同意豁免14.47亿元债权，进而形成了巨额资本公积金。资本公积补亏后，郑百文彻底抛掉历史亏损包袱，净资产由负转正，一时舆论哗然。由此给其他上市公司带来了一条创造收益的新途径，上市公司纷纷在年底突击性债务重组，扭亏为盈，粉饰年度报告。紧接着2005年公司法修订时，立法者态度急剧转变，资本公积补亏禁令由此而来。此后监管规则亦步亦趋，证监会在2006年的相关问答中删除了资本公积补亏规定，2012年更是直接明确资本公积不得补亏。
深究其因，禁令背后可能是立法者对资本公积补亏与公司利益受损之间的关联性存在误解。仅就资本公积弥补公司亏损这一处理而言，只是公司在财务层面对“所有者权益”项下的相关科目进行调整，体现为一种抽象的计算过程，并无直接资产流出公司。以资产负债表、损益表和现金流量表进行说明，资本公积和累计亏损都是资产负债表下的项目，而公司盈利反映在当期损益表，资本公积和累计亏损相互抵销并不直接改变公司利润情况。也即一般而言，资本公积补亏并不会直接产生公司虚抬利润或责任财产减少的情况，只是可能无法反映公司真实的经营状况。由于资本公积作为一项会计科目，极具专业性，法学领域的研究相对匮乏，加之社会性事件所引发的舆论压力，才使得立法者可能将资本公积补亏与公司利益受损直接做等同化处理。
2.禁令取消的原因及其必然性
如前所述，资本公积补亏禁令的出台存在特定历史原因。本次《公司法》修订取消了该禁令，除纠正认识误区、与世界各国通行做法保持一致外，可能还存在以下现实原因：
第一，公司通过资本公积转增注册资本后减资补亏的方式，可合法规避资本公积补亏禁令。打开资本公积补亏新思路的是安徽飞彩车辆股份有限公司(下称“ST飞彩”)补亏事件。ST飞彩作为一家连年亏损的上市公司，亏损高达7.7亿元，即便债务重组后具备了一定的盈利能力，想要扭亏为盈也需数十年时间。但与此同时，因股本溢价等原因，其积累了7.5亿元的资本公积。受限于“资本公积不得补亏”的规定，ST飞彩通过先将资本公积转增注册资本，而后决议减资补亏的方式，迂回地实现了资本公积用于补亏的目的，且决议程序、减资程序完全符合法律规定，也即资本公积补亏禁令完全可以通过合法合规的方式被规避。且从合理性上而言，一般认为资本公积属于所有者权益范畴，与注册资本无本质差异。在公司累计亏损过高、已造成登记资本与实际清偿能力严重不符的情况下，注册资本都可进行形式减资用以补亏，资本公积更无理由不可。
第二，公司无法自主调整资本公积将使得资本僵化，并引发强制投资问题。资本公积的组成较广，但用途有限，容易导致公司资本僵化。若公司通过股东投资等多种方式累积了高额资本公积，却不能补亏，也不能分配。想实现扭亏为盈，只能通过当年度利润逐年补亏，这对于上市公司而言，极易导致融资困难或引发退市风险。同时，高额的资本公积对于股东而言无异于是强制储蓄，对于公司而言无异于是强制投资，[3]为避免资本僵化，公司只能使用资本公积对外投资，但此种非理性投资可能并不符合公司和股东的真实意愿。
第三，影响股东投资收益权的实现，可能催生抽逃出资、关联交易等问题。如前所述，资本公积补亏只是公司美化财务报表的一种手段，调整的只是资产负债表上的抽象数字，并未发生真实交易，也不存在资金流出。但基于对公司资本信用的过度迷信，严格管制公司分配可能导致的结果是相较于公司资本维持、公司债权人利益保护，股东的收益权长期处于被忽略的状态，并可能引发股东以抽逃出资、关联交易等方式变相实现利润分配的一系列问题。
(二)违法分配后果的本土化规定
《公司法》中股东必须退还违法分配利润的规则与两大法系的一般规则相异。2018年《公司法》规定股东必须将违法分配的利润退还公司， 新《公司法》对此仅做了表述上的调整，仍持“绝对返还”立场。但无论是大陆法系还是英美法系，对于股东因违法分配产生的责任规定基本趋于一致，也即股东是否应当返还违法分配利润应视其受领分配时的主观状态决定，只有知道或应当知道利润分配违法的恶意股东才负有返还义务。[4]总结而言，两大法系对于公司违法分配场景下的保护顺位为：善意股东>公司债权人>恶意股东。理由在于法律不仅保护交易主体的“合法权利”，也保护交易主体对于正常市场环境的“信赖利益”。如同善意取得人的信赖利益优先真正权利主体的所有权一般，比较法上的立法选择是优先创造一个让股东可以安心接受利润分配，而不用时刻担心利润被追回的商事交易环境。[5]相比而言，我国的立法选择显然存在差异。
此种规制的成因既包含价值选择，也存在特定历史背景，并与我国目前的公司治理模式相关。我国持“绝对返还”立场可能存在三方面原因：[6]第一，以保护公司债权人利益为先的价值顺位考量。如前所述，善意股东是否需返还受领的利润实际牵涉权利保护顺位问题。纵观我国《公司法》修订历程，虽存在尊重公司自主经营、激发资本活力的整体趋势，但始终未改变保护公司债权人利益的立场倾向。与前述“资本公积补亏禁令”的出发点相同，违法分配返还问题直接与公司的清偿能力挂钩，故立法者有意做出了取舍。第二，法律移植路径下的历史原因。我国《公司法》的主要框架基本借鉴我国台湾地区的“公司法”，继续往前追溯，台湾地区主要借鉴了当时日本的《商法典》，而日本在借鉴德国规定的时候作出了本土化的改良，规定股东一律应返还违法分配利润。故我国《公司法》因法律移植路径的原因，间接受到日本法规定的影响。第三，“股东会中心主义”的权力配置结果。2018年《公司法》在公司治理上呈现出“股东会中心主义”的组织架构特点，“善意股东保护优先”存在股东不参与公司经营，不知晓利润分配违法的普遍性假设。但我国多数中小企业所有者与经营者往往高度一致，股东多知晓违法分配事实，甚至可能是主导者。为避免股东通过举证优势规避返还责任，此种立法选择可能更符合概率学上的正义。
股东承担赔偿责任的理论基础明显并非不当得利制度，其本土化合理性仍有待考量。在公司违法分配利润的司法案例中，部分法院判决股东在返还利润的同时，需承担从分配之日到实际返还之日的资金占用损失。[7]但部分法院判决股东仅在违法受领利润的范围内对公司债权人承担责任，[8]未要求股东承担利息损失。为消除实务分歧， 新《公司法》明确规定股东需承担损失赔偿责任，且《公司法草案(一)》中曾明确存在“股东必须将违反规定分配的利润并加算银行同期存款利息退给公司”的表述。值得一提的是，部分案例将此类纠纷定性为“不当得利”纠纷，[9]但其请求权基础显然并非民法上的不当得利制度。最为明显的差异在于：第一，股东获得投资回报系基于对公司的资本性投入，而非完全缺乏法律依据。第二，根据《民法典》第986条，善意股东应仅以现存的所得利益为限予以返还，无法解释为何仍需额外承担赔偿责任。因此，股东需承担赔偿责任的规定实际构成独立请求权基础，但从反面考虑，如果无法从传统民法和域外规定上得到理论支持，此种本土化规定是否合理可能仍需进一步考量。
三、利润分配规则的重点解析及再检视
公司利润分配问题较为繁杂，本次修订变化虽屈指可数，但在规则解析上仍留下了丰富的解释空间。加之相关问题在实务中早有争议，我们结合热点问题尝试对相关规则进行初步解析，并抛出疑问，以供各方探讨。
1.承包经营模式下，股东收取承包费是否属于违法分配利润?
经检索发现，司法实务中，违法分配利润总会与公司承包经营产生联系。所谓承包经营是指公司股东决议将公司交由部分股东或其他第三方承包经营，由承包方自负盈亏，发包股东仅从承包方处获得固定收益(承包费)。对于仅参股又不掌握公司经营人才和技术的中小股东而言，承包经营模式有效地控制了投资风险，并推动了公司经营的“专业化”，在国有企业参股的公司中较为常见。但由此可能产生的问题是：若承包方经营失败，公司存在高额负债，股东却凭借承包费获得投资回报，是否违反了公司利润先行补亏、再行分配的规则精神，等同于股东违法分配公司利润?
此类案件中，多数法院认为股东收取承包费与公司分配利润存在本质区别，不受公司利润分配制度约束。主要理由为：第一，承包经营与公司分配是两种法律关系，费用指向亦不相同。[10]股东分红是公司在盈利中按比例支付给投资者的红利，法律基础在于投资行为;股东收取承包费，是股东让渡公司经营管理权所获得的对价，[11]法律基础在于合同约定，与公司盈亏完全无关。[12]第二，承包费的支付与公司无关，不会损害公司及公司债权人的利益。承包经营本质是公司治理结构的变更，并未直接增加公司债权人无法获偿的风险。且承包费是由承包方支付给发包股东，与公司完全无关，更谈不上损害公司及公司债权人利益。[13]
但部分法院持相反观点，认为股东收取承包费本质上等同于违法分配公司利润，若未经补亏、提取公积金等法定程序，股东应当返还。法院的主要理由为如下两点：第一，公司而非股东才是承包经营合同的发包方，[14]承包费应属公司财产，未经利润分配程序不得直接分配到股东个人。[15]公司股东可以决定公司的承包经营事项，但股东本身不会因行使表决权而成为公司承包经营的发包主体。承包方将承包费直接打入股东而非公司账户，实际是将公司财产作为股东的个人财产直接分配，存在损害公司及公司债权人利益的可能性。[16]第二，公司承包经营的约定应区分内部评价与外部评价，在股东及公司内部有效，但不得对抗公司债权人。就内部关系而言，该约定改变的是公司内部治理的权利义务关系，不损及他人利益，未被法律禁止，应当有效;就外部关系而言，该约定涉及的公司盈余分配违反了利润分配制度，破坏了公司人格独立原则，应认定为无效。[17]
对此，我们认为部分法院将两者直接等同的观点难以成立，以此要求股东返还承包费的逻辑难以自洽，存在过度干预公司自治之嫌。第一，股东处分的是自身享有的表决权、经营管理权，而非公司的责任财产。从权利义务相对等的角度看，收取承包费的主体显然应当是股东而非公司。要求承包方将费用支付至公司，再分配至股东个人的观点明显不合逻辑。第二，承包方从自己的责任财产中支付承包费一般而言不会直接损害公司利益。部分法院认为存在此种可能的假设性前提是承包方经营公司后，未将公司经营收入按财务要求入账，直接不当获取公司财产，用以支付承包费。我们认为确有此种可能，但仍需以事实为依据，让发包股东为假设性事实买单并无合理性。第三，倘若承包方确实存在违法分配公司利润的情形，公司债权人追索的数额应当以承包方违法分配的数额为限，与发包股东收取的承包费数额无关。能否追究其他发包股东的责任，应根据发包股东主观是否知情、构成滥用股东权利进一步甄别。
2.若公司利润未先行补亏或提取法定公积金，股东是否必须返还所得利润?返还的范围如何确定?